Argumentação jurídica: estudos de caso

  Tendo em vista a análise anterior sobre a Jurisprudência como fonte do Direito, embasamento argumentativo feito à luz da leitura do RE 349703, bem como da leitura de outros textos imprescindíveis à conclusão chegada, é necessário aprofundar a análise dos votos dos senhores Ministros participantes do processo acima. A fim de analisar os votos, deve-se considerar o Direito em sua condição linguística: os tipos de argumentos mais usados na retórica jurídica (CARNEIRO, 2014). Assim, para melhor elucidar o tema, iniciaremos este texto com o voto da vossa excelência, o Ministro Ilmar Galvão, relator do acórdão e, em seguida, falaremos dos próximos três votos para apontar alguns dos outros tipos de argumentação que o âmbito jurídico pode apresentar.

O citado Recurso Extraordinário, instanciado pelo banco Itaú, está fundamentado no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, inciso LXVII:

Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. (BRASIL, 1988).

E, ainda segundo o relator, o referido banco alega haver descumprimento do artigo 97 da Magna-Carta:

Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. (BRASIL, 1988).

No entanto, já se sabe que, devido à atual posição hierárquico-normativa dos tratados internacionais no Brasil, tais alegações são passíveis de contestação, uma vez que, em pactos internacionais acatados pelo Brasil, como o Pacto de São José da Costa Rica, ficou institucionalizado que a prisão civil do depositário infiel é desproporcional e irreverente aos Direitos Humanos (BRASIL, 2008); (COSTA, 2011).

 Galvão inicia a argumentação jurídica sob o ponto de vista da defesa da dignidade da pessoa humana, artigo 1º da CF, e dos objetivos de bem-estar social estabelecidos pela mesma Carta Constitucional no artigo 3º. O relator levanta tais artigos para mostrar à corte que a honra de um ser humano está acima de qualquer decisão em favor da prisão (neste caso, da prisão do depositário infiel que, posteriormente, o ministro felizmente julga ser de devedor fiduciante) e deve ser respeitada independentemente das circunstâncias (BRASIL, 2008).

A partir disso, o relator desenvolve uma linha argumentativa de viés histórico-normativo sobre como o Direito, dadas as mudanças nos costumes das sociedades e nas tradições legislativas, respondeu às questões da dignidade humana e às primeiras noções sobre direitos humanos. É apontada, por exemplo, a Magna Carta inglesa de 1215, criada pelo rei João da Inglaterra, como um dos pontos fulcrais para o desenvolvimento dessas noções: pela primeira vez foi possível observar a ideia de que todos, inclusive o rei, estavam submetidos a uma mesma jurisdição (THE BRITISH LIBRARY, 2014, tradução nossa[1]).

Outros pontos históricos levantados pelo jurista remontam à Revolução Francesa, em especial ao surgimento da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Atrelado à ideia da dignidade humana, para atender à prática do Direito, esse código foi essencial para trazer equidade jurídica aos cidadãos:

Art. 1. Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. As distinções sociais podem ser debatidas somente após o bem geral. (FRANCE, 1789, tradução nossa[2]).

Essa revolução foi crucial para estabelecer o fim da até então desgastada monarquia absolutista e, em termos jurídicos, disseminar o Civil Law, modelo do Direito baseado na legislação para julgar os processos (PITA, 2002), nos países ocidentais, disseminação auxiliada pelo surgimento também do Código Civil Napoleônico[3].

Em tempo, o ministro cita a Declaração de Direitos do Povo de Virgínia[4], escrita por George Marson em 1776, e, inspirada na Bill of Rights inglesa, foi uma das influências que trouxe aos Estados Unidos da América o Common Law. Dessa forma, é preciso mostrar a importância que tal declaração carrega para o movimento de emancipação estadunidense, assim como para a garantia dos direitos de cada um dos estados confederados (SANTOS, 2015). Em concordância com os códigos franceses já citados no tocante à busca pela autonomia dos seres humanos, assim como pela soberania da dignidade da pessoa humana, Ilmar Galvão busca apontar a necessidade da garantia dos direitos individuais e da soberania constitucional para a busca do bem-estar comum e, no caso do processo analisado, da proporcionalidade do recurso para não ferir a dignidade.

Após estes e outros exemplos da história do Direito, o relator cita o Pacto de São José da Costa Rica e relaciona os direitos fundamentais, constitucionais e internacionais (os primeiros originam os segundos e os últimos podem modificar as tradições normativas dos anteriores com base nas mudanças do mundo), marcando o ápice de sua argumentação: segundo Galvão, a Constituição de 1988 assegura em seu artigo 5º, § 2º:

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (BRASIL, 1988).

Dessa forma, o ministro mostra que decisões posteriores à Constituição podem entrar em vigor por meio da revogação de direitos anteriormente previstos. Destarte, demonstra que, além de considerar a desproporcionalidade do pedido de prisão do RE, preza pela prevalência do acordo feito no Pacto de San José da Costa Rica, votando, assim, contra o pedido de recurso.

É importante relatar aqui o voto do senhor Ministro Moreira Alves, que já possuía precedentes à sua votação de casos semelhantes e participou também do relatório do pedido de Habeas Corpus no HC 87.585/TO e no HC 72.131.

Em um deles, o do HC 72.131 citado nesse RE no voto de Ilmar Galvão, em que este foi relator, Moreira argumenta pela utilização da completudine e, por analogia, enfatizando constitucionalmente a disposição no art. 5º, LXVIII, da CF, de acordo com o qual o réu seria enquadrado como depositário infiel excepcionando-o à prisão civil, independentemente do tipo de depósito, por não o ter especificado na Constituição. Contudo, ao se levar em conta o Pacto de San Jose da Costa Rica, do qual o Brasil é aderente, onde está disposto no artigo 7º parágrafo 7º, sobre direito à liberdade pessoal:

Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. (BRASIL, 1992).

Deve-se considerar o parágrafo 2º do mesmo artigo, em que ressalva exceções relacionadas a uma possível prevalência às leis constitucionais dos países aderentes, ao estabelecer o seguinte decreto:

Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados-Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas. (BRASIL, 1992).

Assim, ele a concebe como uma adesão infraconstitucional para se basear no caso presente. Portanto, o Ministro votou a favor do recurso, se contrapondo aos demais argumentos mais sistemáticos dos Ministros que votaram contra no processo, tendo em vista que interpretaram a condição de acordo com as circunstâncias como um todo, e, por conseguinte, mostrou-se conservador e teleológico ao contexto por ressaltar a prevalência do direito interno ao direito internacional.
Em conformidade, o Ministro Sydney Sanches, que presidiu o TSE de 1990 a 1991 e o STF de 1991 a 1993, desenvolve uma linha argumentativa com base em casos já julgados por ele. Por exemplo, na citação do relator Cezar Peluso no RE 466343, o qual se trata também da prisão civil do depositário infiel,  Peluso deixou claro que Sanches prima pela decisão já tomada anteriormente e, no RE 349703, este manteve a sua posição de aprovação da prisão, subjazendo os tratados internacionais à lei vigente no país (BRASIL, 2008).

Sydney Sanches, a título de curiosidade, presidiu a AP 307-3, na qual se encontra o processo de impeachment do ex-presidente Fernando Collor. No entanto, não pôde votar, visto que tal processo, segundo o art. 52º, I, parágrafo único da Constituição Federal confere este poder ao Senado Federal. A Ação Penal citada aponta corrupção passiva, corrupção ativa de testemunha, supressão de documentos e falsidade ideológica (BRASIL, 1988); (BRASIL 1994).

O Ministro Presidente, Gilmar Mendes, por sua vez, não acata o pedido de recurso do Banco Itaú, contudo, argumenta de maneira bem diferente de excelentíssimo Ilmar. Ele valoriza a literatura dos teóricos do direito, dissecando as maiores hipóteses sobre a posição de tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico, pela qual a decisão invariavelmente passará. (BRASIL, 2008).

Primeiro, refuta a ideia do renomado jurista Celso de Albuquerque Mello, de que os tratados seriam superiores à Constituição. No Brasil, onde a Constituição rege toda a norma legal, isso tornaria impossível regulamentar a adequação dos acordos firmados pelo Itamaraty, algo potencialmente problemático, já que arrependimentos, quando tratamos de política externa, tendem a criar tensões diplomáticas. Por isso, cortes no mundo todo, notavelmente na Espanha, evitam desafiar convenções internacionais (BRASIL, 2008).

A segunda opção seria esse tipo específico de tratado ser equivalente à Carta Magna e eventuais conflitos entre os dois textos deveriam favorecer a vítima, tese de Antônio Augusto Cançado Trindade, quem sugeriu à Constituinte a inclusão do § 2º do artigo quinto da CF/88, assumidamente com essa intenção.

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (BRASIL, 1988).

 Gilmar é cético. Depois do parágrafo terceiro do mesmo artigo quinto ter sido incluído pela emenda constitucional n°45/2004:

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (BRASIL, 1988). 

Seria apenas problemático ceder o mesmo tratamento aos acordos anteriores a essa mudança, porque eles não foram apreciados pelos congressistas. Entretanto, a partir daí os legisladores já acenam sua reverência aos tratados de direitos humanos (BRASIL, 2008).

Portanto, a terceira proposta, de que as combinações entre nações tem status simplesmente de lei ordinária, já fica enfraquecida. Ela foi, por muito tempo, a Jurisprudência estabelecida, inclusive no STF, nos julgamentos do RE 80.004/SE (Rel. p/ o acórdão Min. Cunha Peixoto, de 01/06/1977) e do HC 72.131 (Rel. p/ o acórdão Min. Moreira Alves), quando se houvesse divergências entre os escritos prevaleceria à norma mais recente. Porém, ficou ultrapassada, num contexto atual de cooperação internacional e protagonismo dos direitos humanos no direito. Nisso o Ministro é inspirado pelo brilhante Peter Häberle, evidenciando o embasamento do voto nas opiniões de acadêmicos reconhecidos (BRASIL, 2008).

Dessa forma, vence o quarto entendimento: os tratados internacionais de direitos humanos não têm envergadura infraconstitucional, mas supralegal. Aqui, destaca-se a boa aceitação dessa tese, que aparece na Constituição da Alemanha, da França e da Grécia. Ou seja, o disposto no inciso LXVII da Cláusula Pétrea não foi revogado, no entanto, não é mais aplicável, pois todas as normas operativas dessa punição, que a tornam palpável, somem em face do Pacto de San Jose da Costa Rica (BRASIL, 2008).

A parte final do voto traça outros caminhos para essa conclusão, que valem um breve resumo. Mesmo antes da Convenção Americana, a prisão do recorrido não estaria prevista pela CF/88, uma vez que fere o princípio da proporcionalidade, posto que o credor tem outras formas de coletar a dívida (BRASIL, 2008).

Também entende que esse processo trata de um devedor-fiduciante (quem entrega a outrem - no caso, ao banco - um objeto, em garantia a uma quantia em dinheiro, mas permanece a proprietária direta desse bem, enquanto a receptora é somente dona indireta, como é o caso de Armando Luiz Segabinazzi) e não de um depositário infiel (a pessoa que fica encarregada de guardar um objeto de terceiros e se recusa a devolvê-lo quando o reclamam) e que a perseguição do Itaú pelo contrário é uma extrapolação do sentido que a CF pode dar a essa expressão. Por conta disso, entendendo que não há problema em mudar jurisprudências e nem vergonha em adequar o texto constitucional, Gilmar Mendes nega o recurso do Itaú (BRASIL, 2008).

Têm-se aí três maneiras de sustentar uma tese, que são acobertadas tanto pela literatura da área, quanto pela Jurisprudência.

Referências Bibliográficas:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acessado em: 05/06/2017.

BRASIL. Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em: <http://aidpbrasil.org.br/arquivos/anexos/conv_idh.pdf>. Acessado em: 06/06/2017.

 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal nº307-3/DF. Ministério Público Federal e 9 réus. Relator: Ministro Ilmar Galvão. 13/12/1994. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=324295>. Acessado em: 11/06/2017
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 72131-1/RJ. Lairton Almagro Vitoriano da Cunha e Marcello Ferreira de Souza Granado. Relator para o Acórdão: Ministro Marco Aurélio. 23/11/1995. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=73573>. Acessado em: 11/06/2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 87.585-8/TO. Alberto de Ribamar Ramos Costa e Júlio Solimar Rosa Cavalcanti e outro (A/S). Relator para o Acórdão: Ministro Marco Aurélio. 03/12/2008. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=597891>. Acessado em: 11/06/2017.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 80004/SE. Belmiro da Silveira Goes e Sebastião Leão Trindade. Relator para o Acórdão: Ministro Cunha Peixoto. 01/06/1977. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=175365>. Acessado em: 11/06/2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 349.703–1/RS. Banco Itaú S/A e Armando Luiz Segabinazzi. Relator para o Acórdão: Ministro Gilmar Mendes. 03/12/2008. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595406>. Acessado em: 05/06/2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 466.343-1/SP. Banco Bradesco S/A e Luciano Cardoso Santos. Relator para o acórdão: Ministro Cezar Peluso. 03/12/2008. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444>. Acessado em: 11/06/2017.

CARNEIRO, Maria Francisca. Argumentação jurídica: área de expansão e retração das controvérsias. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4096, 18 set. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/31879>. Acesso em: 11/06/2017.
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 IMPRENSA. Tribunal Superior Eleitoral. Memórias da Democracia: Sydney Sanches recorda primeiros testes com a urna eletrônica, 2013. Disponível em: <http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2013/Outubro/memorias-da-democracia-ministro-sydney-sanches-recorda-primeiros-testes-com-a-urna-eletronica>. Acessado em: 11/06/2017.

PITA, F.A. A Jurisprudência como fonte do Direito: Qual é hoje o seu papel no Sistema Jurídico Brasileiro?. 2002. 148 f. Dissertação (mestrado em Direito Público) – Universidade Federal de Pernambuco, Pernambuco, 2002.

SANTOS, E. R. dos. Direitos Fundamentais Atípicos: uma análise do § 2, do art. 5º, da Constituição Brasileira de 1988. 2015. 268 f. Dissertação (mestrado em Direito) – Universidade Federal de Uberlândia, Uberlândia, 2015.

THE BRITISH LIBRARY. Medieval Origins - Magna Carta: an introduction. 2014. Disponível em: <https://www.bl.uk/magna-carta/articles/magna-carta-an-introduction>. Acessado em: 05/06/2017.

[1] No original: "Magna Carta established for the first time the principle that everybody, including the king, was subject to the law."

[2] No original: "Art. 1er. Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune."

[3] França, 1804: <http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k1061517/f4.image>.

[4] Virgínia foi um nome batizado pelo explorador Walter Raleigh em homenagem à rainha Elizabeth I da Inglaterra pelo fato de ser conhecida como a “rainha virgem”. Esta homenagem pode ser vista no filme escolhido pelo grupo: Elizabeth: a era de ouro. Também pode ser lida em: <http://www.historylearningsite.co.uk/tudor-england/sir-walter-raleigh/>.