A jurisprudência como fonte do direito

Um dos papéis do direito é padronizar as ações consideradas adequadas à boa convivência e à estruturação de contratos sociais. Há, então, uma série de normas numa sociedade que têm diversas fontes, sendo a primeira delas material, muito gritante, às necessidades da população. Daí derivam as demais, chamadas formais, que são principalmente as leis e os costumes, mas também a jurisprudência, isto é, as interpretações da legislação feitas por juízes ao avaliarem ocorrências concretas de conflitos sociais, as quais passam a servir de referência para outros juristas em face de problemas semelhantes (COSTA, 2001, pp. 104).

Apesar desse uso prático, há muita controvérsia na Academia sobre o status da jurisprudência como fonte formal do direito. Ainda assim, pode-se dizer que ela é capaz de transformar, e até criar, maneiras de julgar um caso. Portanto, ao interpretar uma regra, pode-se chegar a um acordo que melhor se adapta à imprevisibilidade social no que tange à mudança na tradição normativa (COSTA, 2001, pp. 111).

Aqui é importante diferenciar Common Law e Civil Law, as tradições legais mais comuns, para explicar o uso da jurisprudência no direito brasileiro. Para isso, cabe ressaltar a historicidade dos sistemas citados. Na Idade Média, devido à descentralização política, cada grupo social possuía as próprias normas de convivência baseadas no costume. A centralização do poder trouxe consigo a reafirmação do Direito Romano, no qual certas garantias eram estendidas aos cidadãos – e, em menor medida, a todos os homens - fixadas acima do habitus regional. Isso sob o argumento de que o Sacro Império Romano-Germânico reavivaria o espírito do Império Romano, que triunfou na idade antiga (PITA, 2002, pp. 70).

Esse processo levou à formação dos Estados Nacionais absolutistas, que mais tarde se tornariam constitucionalistas. Assim, surgiu o ramo do direito conhecido por Civil Law. Assentado na Europa Continental, o alicerce desse modelo é o código, conjunto de regulamentos constantemente emendado para abarcar todas as minúcias que matérias jurídicas possam necessitar. Assim, a população deve submeter-se a essa série de disposições, emitidas pelo poder legislativo (PITA, 2002, pp. 70); (UNIVERSITY OF CALIFORNIA AT BERKELEY).

Já o nascimento do Common Law, na Inglaterra, faz referência ao século IX, quando Guilherme I, ao conquistar a ilha britânica, estabeleceu a permanência dos direitos prévios das pessoas que lá viviam. Assim, foram criadas instituições jurídicas, apesar de restritas em suas atividades, para julgar os casos de maior importância para a realeza e estabelecer um conjunto de normas que valeriam para todo o reino. Entretanto, cada unidade dessas instituições se basearia nos costumes e nos precedentes, definindo, dessa forma, o Common Law (PITA, 2002, pp. 71-73).

Tendo em vista o paralelo histórico aqui estabelecido, é interessante frisar o papel do juiz em cada um dos sistemas mostrados. No Common Law, esse trabalho é fundamentado em precedentes análogos à situação em trâmite. Por conseguinte, é sabido que neste padrão as leis escritas não são imperativas e o exercício do Direito se dá com base na decisão judicial dos casos anteriores, tornando a jurisprudência uma fonte do direito (PITA, 2002, pp. 77).

Já o juiz do Civil Law está submetido às leis escritas e o julgamento é embasado na leitura dessas leis. Nesse paradigma, durante a era moderna, foi bastante debatida a afirmação da jurisprudência enquanto fonte do direito, uma vez que o primeiro plano dessa estrutura é a lei e não a sua interpretação (UNIVERSITY OF CALIFORNIA AT BERKELEY).

Um importante jurista e defensor da ideia de que a jurisprudência não é fonte do Direito, especialmente nas sociedades de Civil Law, foi Hans Kelsen. Para esse austríaco, a lei deve ser aplicada em sua forma mais pura, ou seja, tal como é e sem interferência de interpretação por parte de um juiz. Essa ideia remonta à era moderna. (KELSEN, 1998[1934], pp. 62).

Em virtude disso, pode ser tida meramente como uma fonte informal. Nas palavras do professor Paulo Nader:

"A jurisprudência, que se revela pelo conjunto uniforme de decisões judiciais sobre determinada indagação jurídica, não constitui uma fonte formal, pois a sua função não é gerar normas jurídicas, apenas interpretar o Direito à luz dos casos concretos." (NADER, 2014 [1980], p.150).

Contudo, atualmente, ela é fundamental para a manutenção do princípio da proporcionalidade e para a possível modificação da tradição legislativa do país, subsidiando imprescindivelmente a criação das normas. Segundo o renomado Miguel Reale:

"Se uma regra é no fundo, a sua interpretação, isto é, aquilo que se diz ser o seu significado, não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito, visto como ao juiz é dado amar de obrigatoriedade aquilo que declara ser ”de direito” no caso concreto. O magistrado em suma interpreta a norma legal situada numa “estrutura de poder”, que lhe confere competência para converter em sentença, que é uma norma particular, o seu entendimento da lei." (REALE, 1996, p.140).

Alinhando-se com esse pensamento, o art. 4º do Decreto-Lei nº 4.657 dispõe que no Brasil é assegurado que, na falta de uma lei aplicável, a jurisprudência deve assumir sua função de norma jurídica. “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” (BRASIL, [1942]).

Destarte, independentemente da estruturação jurídica (Common Law ou Civil Law), considerar uma regra a sua própria interpretação é afirmar a jurisprudência como fonte do Direito. Desse modo, trazendo à contemporaneidade dos países ocidentais, a jurisprudência é capaz de mudar normas estabelecidas sejam em casos precedentes, sejam em leis ordinárias ou até mesmo em Constituições (REALE, 1996).

Um exemplo é a decisão do Supremo Tribunal Federal do Brasil sobre o Recurso Extraordinário 349.703–1. Aqui, os ministros participaram da pormenorização de uma norma prevista na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso LXXVIII parágrafos 2 e 3:

“§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.” (BRASIL, 1988)

      Essas proposições são um tanto quanto vagas e problemáticas. Se os tratados internacionais de direitos humanos referendados pelo Congresso Nacional tivessem equivalência à CF/88, então qual era o poder da Carta Magna para afirmar exatamente isso? Que seria feito dos acordos assinados pelo Brasil antes dessa disposição, como a Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San Jose da Costa Rica, firmado em 1969? O que diferencia um tratado sobre direitos humanos de outras resoluções entre o Brasil e estrangeiros? (BRASIL, 2008)

      Em face desses problemas, o STF entendeu que Tratados Internacionais de Direitos Humanos assinados pelo Brasil terão valor infraconstitucional e supralegal, ou seja, estão acima das leis ordinárias nacionais. Esse é um parecer de peso, pois, se a matéria voltar a aparecer, outras cortes poderão aproveitá-lo como norma, logo, ele será a jurisprudência pertinente (BRASIL, 2008, pp. 870-873).

Sendo essa uma conclusão da mais alta corte, recebe muito destaque e é considerada muito pertinente. Logo, é esperado que outros juízes trilhem esse caminho ao enfrentarem questões semelhantes, algo plenamente justificado pela tradição processual brasileira que, como já dito, leva em conta precedentes apesar de fazer parte dos países do Civil Law.

      Outro exemplo do impacto que a jurisprudência pode ter no direito e no cotidiano do cidadão é a legalização do casamento gay. Em 14 de maio 2013 o Conselho Nacional de Justiça lançou uma resolução proibindo que as autoridades competentes se recusassem a celebrar casamento civil entre homossexuais ou a converter uniões estáveis homoafetivas em matrimônio (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2013).

            O CNJ teve essa iniciativa considerando duas decisões fulcrais do STF e uma do Supremo Tribunal de Justiça. Em 2011, o STF, deliberou sobre a ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) de número 132 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277/DF, e chegou ao entendimento de que a palavra “família”, quando usada no texto legal, não se refere apenas à estrutura encabeçada por um homem e uma mulher e pode incluir duas pessoas do mesmosexo nesse papel e que por isso era cabível firmar união estável entre essas pessoas, da mesma maneira como ocorre com casais heterossexuais (BRASIL, 2011).

Ainda nesse ano o STJ chegou à feliz decisão de permitir o casamento homossexual, alegando que era um resultado tardio na manutenção dos direitos civis no país, uma necessidade em face da letargia do Congresso Nacional em dirigir esse processo pelas vias normais (a da legislação como fonte formal do Direito), porém nada além da reafirmação do princípio da igualdade que está na Constituição cidadã. De fato, o acórdão cita as referidas decisões do STF como respaldo para esse julgamento, a jurisprudência em ação como fonte do direito. (BRASIL, 2011).

É imprescindível, pois, classificar a jurisprudência enquanto fonte do direito. Onde o Common Law se sobressai, a decisão judicial é primordial para o exercício do Direito. Os países de Civil Law, atualmente, também utilizam esse artifício para conciliar situações em que a lei não é capaz de resolver. Sendo assim, a ciência jurídica brasileira, mesmo embasada na legislação, tendo em vista os exemplos aqui relatados, também é permeada pela interpretação e está conjugada como um recurso para resolver processos que ultrapassam as leis ordinárias, entrando, dessa forma, em conformidade com a recente aplicação inovadora do Civil Law observada nos lugares que utilizam este modelo.

Referências bibliográficas:

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COSTA, Alexandre Araújo. Introdução ao Direito: uma perspectiva zetética das ciências jurídicas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2001.

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